El voto particular, reducto de fe en la Justicia

2015_12_08_cabecera

 

“Se ha pasado de puntillas sobre dos fallos del máximo intérprete de nuestra Carta Magna que rezuman injusticia como meridianamente previenen los votos particulares emitidos”

“El primero categóricamente favorable a los intereses del PSOE andaluz, y el segundo a los del PP nacional”

“El correlato de los hechos, la fundamentación jurídica y las distintas consecuencias que, a su entender, debieran producir, superan con mucho las misérrimas cavilaciones en las que se sustentan las sentencias”

 

En los últimos días hemos conocido varias sentencias del Tribunal Constitucional cuyos efectos trascienden sobre un importante número de personas. La más conocida, sin duda, es la que, por unanimidad y en aras de la soberanía nacional, refuta todas y cada una de las decisiones secesionistas tomadas por el Parlamento de Cataluña.

Sin embargo, a nivel del Estado y también en nuestro ámbito regional, se ha pasado de puntillas sobre dos fallos del máximo intérprete de nuestra Carta Magna que rezuman injusticia como meridianamente previenen los votos particulares que discrepan de lo decidido por cada una de ellas, en ambos casos la total desestimación de los recursos presentados.

Me refiero a las sentencias sobre los recursos de inconstitucionalidad número 2733-2011, promovido por más de medio centenar de diputados del PP en el Congreso, contra la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía (a la que de ahora en adelante me referiré como sentencia del sector público andaluz), y número 5108-2013, presentado por más de cincuenta diputados del PSOE de la misma cámara, contra la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas (a la que mencionaré como sentencia de ayudas a la vivienda).

De ambas ha sido ponente (o ponenta, al modo Bibiana) la Magistrada Adela Asua Batarrita. El voto particular sobre la sentencia del sector público andaluz es obra del Magistrado Pedro González-Trevijano Sánchez, al que se adhiere Juan José González-Rivas, y el voto particular sobre lasentencia de ayudas a la vivienda ha sido emitido por Juan Antonio Xiol Ríos.

Si hubiera justicia no debiera importarnos la filiación de los llamados a impartirla. Como no es el caso, hemos de conocer someramente a los personajes:

Asua, la ponente de ambas sentencias, catedrática de Derecho Penal, no es magistrada profesional (ni falta que le hace). Accedió al tribunal de garantías en 2011, tras ser elegida por el Senado a propuesta del Parlamento vasco, entonces de mayoría socialista. Por tanto, perteneciente laganadería progresista.

González-Trevijano, emisor del voto particular sobre la sentencia del sector público andaluz, es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y tampoco es magistrado profesional. Por su parte, González-Rivas, firmante del mismo voto particular sí forma parte de la carrera judicial desde 1975. Ambos pertenecen a la yeguada conservadora. Finalmente,Xiol, rubricante del voto particular sobre la sentencia de ayudas a la vivienda, es magistrado de lo contencioso y presidió la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, también de talante progresista.

En ambos fallos, el primero categóricamente favorable a los intereses del PSOE andaluz, y el segundo a los del PP nacional, las opiniones de los discrepantes parecerían responder, como parece lógico pensar por aquello de su procedencia, a espurios intereses políticos, a no morder la mano que les da de comer. Sin embargo, el correlato de los hechos, la fundamentación jurídica y las distintas consecuencias que, a su entender, debieran producir, superan con mucho las misérrimas cavilaciones en las que se sustentan las sentencias. En definitiva, a la luz de la Justicia (con mayúsculas), reluce el trabajo juicioso, prudente y razonable que se aprecia en los votos particulares. Vayamos por partes:

            – Sentencia sobre la Ley de Reordenación del Sector Público de Andalucía:

            Desestima en su totalidad el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular y, en consecuencia, consagra la huida del Derecho administrativo y la definitiva presencia del Derecho privado en el discurrir de la administración, con el consecuente vaciado de funciones en favor de entes instrumentales creados ad hoc, sin control alguno y ausentes de garantías, ésas que la ciudadanía ha comenzado ya a echar en falta y para la que, definitivamente, solo será un lejano sueño cuando sea consciente, ya demasiado tarde, que la independencia del personal funcionario era el último resorte con el que contaba para mantener alejada la arbitrariedad de las decisiones que le afectan.

Los transcritos argumentos de los diputados populares no fueron reconocidos por la mayoría de magistrados, incluidos los que deben su puesto al Partido Popular, que ha acabado apoyando la perversa ley andaluza-sociata, algo inentendible si no es desde la óptica de los intereses comunes yadenunciados en este diario por Luis Escribano.

            En resumen, la arbitrariedad e incongruencia del fallo, obra de una catedrática de Derecho Penal, que hacen suyo 8 de los 11 miembros del pleno -entre ellos los componentes del ala conservadora  Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Enrique López y López, Santiago Martínez-Vares García, Andrés Ollero Tassara, Ricardo Enríquez Sancho y Antonio Narváez Rodríguez- queda en evidencia por el trabajo serio y riguroso de sus “hermanos de camada”, González-Trevijano y González-Rivas, que realizan afirmaciones tales como las que pueden leerse en el anexo final.

            – Sentencia sobre la Ley de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas:

            Desestima en su totalidad el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Socialista Obrero Español y, en consecuencia, legitima la vulneración del principio de confianza legítima de los adquirentes de viviendas de protección oficial anteriores a julio de 2012 que adquirieron sus viviendas en la seguridad de que las ayudas a la adquisición concedidas para el primer lustro “podrían” ser renovados por hasta dos periodos iguales siempre que siguieran reuniendo los requisitos establecidos. La ley, de claro contenido expropiatorio, que arrumbó con los citados derechos, fundamentó su entrada en vigor por la situación de crisis económica y las nuevas exigencias macroeconómicas.

Los asertos de los diputados socialistas no han sido finalmente avalados por la mayoría de magistrados, incluidos los progresistas, que han acabado apoyando la inicua norma estatal-pepera. Por cierto, los mismos diputados que guardan un estruendoso silencio por el incumplimiento en la materia de la Junta de Andalucía que no es que haya dejado de abonar la renovación de ayudas, sino que no ha llegado a liquidar las iniciales correspondientes al primer quinquenio, derechos adquiridos hoy tan vigentes como olvidados por los consejeros del ramo, y en ningún momento afectados por normativa derogatoria alguna, como ya tuve ocasión de denunciar en estas mismas páginas.

             Sin duda, otro fallo que convalida un flagrante caso de abuso de derecho, a través deuna sentencia a todas luces incongruente que no entra a resolver sobre el petitum de los recurrentes, de la mano de la misma catedrática de Derecho Penal y respaldado esta vez por 9 de los 11 miembros del pleno, entre ellos los progresistas Encarnación Roca Trías y Fernando Valdés Dal-Ré. Sin embargo, el parecer del también progresista Juan Antonio Xiol Ríos, que se reseña a continuación en el anexo, es bien distinto, pues estima parcialmente inconstitucional la norma impugnada, y en concreto el último párrafo de la letra a) de la disposición adicional segunda.

ANEXO

            – Sentencia sobre la Ley de Reordenación del Sector Público de Andalucía:

            Afirmaciones del voto particular de González-Trevijano y González-Rivas:

            – La Ley de Reordenación del Sector Público de Andalucía viene a permitir la atribución de la gestión ordinaria de las funciones administrativas propias de la Administración Pública, a entes instrumentales regidos fundamentalmente por el derecho privado y servidos por personal en régimen de derecho laboral.

            – Constituye la manifestación más contundente de un fenómeno que se conoce con el nombre de “huida del Derecho Administrativo”, y que no es sino la tendencia creciente en todas las Administraciones Públicas de recurrir de manera indiscriminada a órganos, procedimientos y técnicas de Derecho privado.

            – La proliferación de este fenómeno, tanto en la Administración del Estado como en la de las Comunidades Autónomas y los Entes locales, ha sido reiteradamente denunciada por la doctrina.

            – El propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 2011, señaló que: “Efectivamente, la fuga del derecho administrativo, tan criticada doctrinalmente, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa y muchas veces oculta.

            – El propio legislador andaluz parece contradecirse a sí mismo cuando, en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, establece en términos categóricos que las entidades locales “no podrán crear agencias públicas empresariales para el ejercicio de actividades administrativas”. Es decir, en el mismo ordenamiento andaluz se excepciona a la Administración autonómica de la prohibición que impone a las Administraciones Locales, y no sólo eso, sino que convierte a la agencia pública empresarial en el eje para la gestión ordinaria de las actividades administrativas de la Comunidad Autónoma.

            – La Ley 30/1992 consagra una reserva expresa al Derecho Administrativo para el ejercicio de potestades administrativas, que pone en cuestión la posibilidad de sometimiento generalizado al derecho privado de las entidades jurídico-públicas.

            – La Sentencia de la que discrepo debería haberse planteado una legítima duda sobre la constitucionalidad de una ley que apuesta por una gestión generalizada de las competencias ordinarias de la Administración de la Junta de Andalucía a través de entidades instrumentales de naturaleza empresarial, que cumplen funciones propias de las Administraciones Públicas,mediante la regulación de una figura híbrida que, a través de una confusa referencia a la doctrina de los actos separables, no viene sino a elaborar en favor de estas entidades una especie de “traje a medida” que pretende aunar las ventajas de la atribución de potestades propias del poder público, sin los inconvenientes de la sujeción plena a las garantías del derecho público, y, con ello, a remodelar las instituciones hasta hacerlas irreconocibles. La mera referencia apodíptica al art. 103.1 CE, que se realiza en el FJ 5.c), resulta a todas luces insuficiente y obvia el necesario examen doctrinal que, en mi opinión, debería haberse realizado.

            – Sentencia sobre la Ley de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas:

            Asertos del voto particular de Xiol Ríos:

            – El examen de la impugnación no podía limitarse a examinar si la norma constitucional incurría en la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE, sino que también debía entrar a analizar si la norma vulneraba el principio de seguridad jurídica en la vertiente que garantiza la confianza legítima, tal y como alegaron los recurrentes.

            – La renovación de estas ayudas se encontraba regulada en unos términos que pudieron legítimamente crear la confianza en los ciudadanos (que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles) en que, si se seguían cumpliendo los requisitos económicos exigidos, les sería renovada la ayuda concedida, y esta confianza pudo ser determinante para que se decidieran a solicitar el préstamo hipotecario cuyos intereses iban a ser en parte subsididados.

            – No existen derechos o valores constitucionales que puedan entrar en colisión con el principio de confianza legítima que obliguen a limitar los efectos de este principio que, además, no pueden dejar de protegerse por exigencias macroeconómicas.

            – El perjuicio que esto puede ocasionar a los beneficiarios de estas ayudas no se pueden justificar en las ventajas que para la economía en general va a conllevar no renovarlas, dada la mínima incidencia que la supresión de estas prórrogas puede tener en la mejora de la economía.

 

 

Fuente: PACO ROMERO

 

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